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时间:1970-01-01 08:00来源:本站原创 作者:admin 点击:
  

中西传统法律文化差异是一个老生常谈的话题,从近代以来一直在讨论。但人言人殊,并没有形成统一的认识,大家的观点大体可分为两种:西派和中派。西派认为,西方法律文化具有先进性,甚至具有普世价值,中国应该全盘借鉴,而相对而言,中国传统法律文化则可取之处不多,即使有价值也极为有限。中派则认为,西方法律文化虽然具有一定的借鉴价值,但不能高估,应以中国固有法律文化为基础,适当借鉴西方法律文化中合理的成分,为我所用,即“中学为体,西学为用”,强调中国传统法律文化的实质价值。实际上,两派都没有完全否定西方法律文化的价值,只是在立足点上产生了分歧。但这两种对西方法律文化的不同态度,在实践中却具有实质性的意义。还有一种观点认为,西方文化虽然具有一定的优势,但这些洋东西在中国水土不服,对中国并不适合。这些人也可归为中派一流。

2008年中国举办北京奥运会和汶川地震全国范围的救灾动员活动,引发舆论界对大国体制的讨论,从而对西方民主的普世价值提出置疑。司马南批评美国干预中国内政,认为美国的民主不适合中国。

比较东西方法律文化方面的文章和著作可谓汗牛充栋。我所言者,自认为有些他人论不到处,虽不能说有多少独到见解,而自信有其价值在。

首先复述一位中国法学家所讲的“闯红灯的故事”。中国一个男留学生在德国找了一个德国女朋友,和她一起逛街时,在十字路口遇到红灯没停就过了马路。留在街对面的女友很是愤怒:一个人连红灯都敢闯,什么事做不出来!于是拜拜了。该男子回国后,又交一中国女友,一起逛街时,在十字路口吸取在德国教训,遇红灯停了下来,其女友却闯了过去。其女友见他还停留在街对面,很是愤怒:一个人连红灯都不敢闯,还能做什么!于是也拜拜了。这反映了不同国家和社会、民族法律意识的差异。

中国与西方法律文化上的差异表现在法律制度和法律意识两个方面。实际上这些都根源于传统法律文化的不同。一个人的体质、性格等特征多数来源于遗传。一个民族的文化也一样,传统具有决定性的作用。中西法律文化的差异只有在历史中去比较,才能找到相对合理的答案。

在此还需要首先明确西方的范围。所谓西方,是指指基于古希腊、罗马和基督教文明而形成的文化现象,在地域上包括欧美。实际上南美、澳大利亚、新西兰也应包括在内。在种族上,由雅利安族和闪族构成。

西方文化现在处于强势,世界各国都在以不同的形式处于其影响之下。中国可能是世界上惟一的一个在不久前还一直保持着自己传统不变的不同于西方文化传统的文明古国,其他古代文明发祥较早的国家,如古巴比伦、印度、埃及都只剩下历史遗迹,其传统都在不同程度上被中断。而只有中国一直延续下来。“实际上,中国文明是世界上最古老的、未曾中断的文明。”[1]因此,中国是一个与西方文化比较的最合适的国家。在这一点上,这种比较也具有了更广泛的意义――世界意义。

以下从几个方面进行考察分析。

  一、中西传统法律文化的不同

(一)传统法律文化的基本特征

1、西方的自由、平等、民主、法治与中国的君主专制传统

一说到自由,我们就会想起卢梭那句关于自由的名言:人是生而自由的,但却无往不在枷索之中。[2]这是说,在理论上人本是生来自由的,但事实却处处受到各种各样的束缚,得不到自由。人没有翅膀,不能自由地在天上飞;人不能像鱼一样在水里游。人在刚出生时不能走路,要到十几岁以后才能够独立生活。生活中处处受到限制。在现实世界中,绝对的自由和绝对的不自由可能都是不存在的。

在西方,对自由的认识是一个不断深化的过程。西方人热爱自由。斐多菲的诗:生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,两者皆可抛。法国大革命时提出的口号:不自由,勿宁死。法国伦布朗的名画:自由引导人民。19法国将建造好的自由女神像赠送给美国,认为法国不配拥有自由女神像,因为只有美国才是人类追求自由理想的国度。

“人的本质是自由”,这是德国哲学家康德哲学上的一个重要命题。人一出生虽然就受到诸多束缚,但人的本性是对挣脱束缚的不懈努力和对自由的执着追求。

在法律上,自由自有其特定的含义。自由是做法律所不禁止的任何事。对他人没有防碍,对社会没有危害,任何事都可以做。不自由则相反,一个人只能做法律所允许的事,其他的事都不能做。实际上,自由实质在于给政府干预个人事务划定一个合理的界限。如果个人的行为不构成对社会和他人的危害,政府就不能进行干涉。

约翰·密尔的讨论:“对于统治者所施用于群体的权力要划定一些他所应当受到的限制,而这个限制就是他们所谓自由。”“关于集体意见对个人独立的合法干涉,是有一个限度的。”“任何人的行为,只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高主权者。”“自由,作为一条原则来说,在人类还未达到能够借自由的和对等的讨论而获得改善的阶段以前的任何状态中,是无所适用的。”“异端的意见则一般总是某些被压制被忽视的真理。”[3]

罗尔斯认为,自由权利所受的惟一限制,就是为实现自由权利而受的限制。“对平等自由权利的否定,只有在有必要提高文明的水平,以使任何人都能够以适当的方式平等地享有自由时,才能够被接受。”[4]

自由的内容:思想、言论、行动的自由。思想自由容易实现,一个人脑子里想什么,不表现于言论和行动,谁都无法获知。因此,尽管有一千个杀人念头,法律也奈何不得,不能予以惩罚。自由当中最重要的内容是讨论的自由。任何事情一经讨论,便获得了合理解决的可能。而讨论从性质而言是和平的,哪怕最为激烈的争论,较之你死我活的对抗也是和平的。历史的经验告诉我们,不以压迫对方为条件的和平解决是实现公正的最佳途径。

自由也可以说是一项权利。具体的自由可以包括很多项。如迁居的自由,一个人可以选择住在农村,也可选择住在城里。可以选择住在北京,也可以选择住在国内其他城市。但是,如果你没有户口,许多问题解决不多,就会限制你的这项权利的实现。俄罗斯法律规定,在一个城市(不论是租房住还是买房住甚或是住在宾馆)居住超过一个月的人,便为这个城市的居民。

还有出国的自由。中国古代没有,如唐律中的“越度边关罪”。

经营商业获得财产的权利,也可以说是经商的经济上的自由。丝绸之路上的商人没有中国人。明朝时禁造大船,出海贩运货物经营贸易,应有乡绅做保,携带给养只够一个往返,不得滞留国外,违者处罚家人和保人。

自由是出发点,也是最终的目标,并且是实现其他各项的基础和保证。

法国启蒙思想家伏尔泰致函一位与他意见相左的人:“我不同意你所说的一切,但我将誓死捍卫你表述自己意见的权利。”这句话自此以后一直被视为公民自由的第一项原则。[5]

正如西塞罗的一段名言所说:“我们都是法律的奴隶。正因为如此,我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制,每一个人都可以随心所欲,结果必然是因此而造成的自由毁灭。”[6]

斯宾塞:“每个人都有为所欲为的自由,只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。”[7]

2、平等

没有平等,自由没有意义。

个人自由原则必须永远与平等原则结合在一起,以使社会中的所有人都有平等的能力做自己想做的事,其限度就是其他每一个人也都可以做同样的事。[8]

根据自然法,一切人都是平等的,奴隶制违反自然法和神的意志。西方历史上存在过奴隶制、农奴制。黑人的解放。专偶制婚姻形式――一夫一妻制家庭制度的形成。罗马帝国的父权制。古希腊妇女的低下地位。

基督教给人的观念是:在上帝面前每个人都是平等的。世人都一样,只有上帝高高在上。而上帝是仁慈的和公正的。人间虽贵为帝王,在上帝面前和其他人没有什么区别。

法律至上。皇帝是根据王权法获得权力的。皇帝的决定虽然是法律,实际上他的行为也是不受法律控制的,但其权力仍然存在着一个合法性问题。法律在任何人之上。

平等主要表现在身份上、人格上的平等。不平等的是人的德行和才能。机会平等。

中国历史上的三纲五常。君臣、父子、夫妇。女子的三从四德。妇女始终处于从属的地位。中国古代是个不平等的社会。

中国古代的礼。名分不同,礼亦异数。礼讲差等,而不是平等。

“确立完全的平等乃是一种幻想;我们所能铸的就是减少不平等。”[9]

3、民主

古希腊形成的军事民主制:人民大会、元老院和执政官(三权分立雏形)。古希腊从氏族制向文明社会过渡时期基本是民主制的,可称为军事民主制。

人民主权学说。人民有反抗政府的权利。这被列为《人权宣言》人的天赋权利之一。政府只是人民的一种约定,为了安全和公共事务管理,人民出让一部分权利给政府。狄骥的公务概念。

4、法治

法治是法律至上,没有任何人超出法律之上,不受法律制约。良法与守法。法律具有正当性、正义性,否则构成不遵守的依据。

自由、平等、民主、法治传统一直保持,是常态,君权和教权从未达到极端专制程度。最后确立了三权分立的现代代议制民主制。

斯宾塞认为,文明和法律乃是生物的和有机的进化的结果,而生存竞争、自然选择、“适者生存”则是这一进化过程的主要决定因素。他认为,进化表现在分化、个体化和日益增多的劳动分工中。根据人他的学说,文明是社会生活从简单的形式到较为复杂的形式、从原来的同质到最终的异质这样一种渐进的过程。他把这种文明发展过程划分为两个阶段:第一阶段是原始的或军事的社会形态,其特点是战争、强制和身份作为规范社会的手段。第二个阶段是较高的或工业的社会形态,其特点是以和平、自由和契约作为支配因素。

斯宾塞认为,社会发展第二个阶段的标志是,增加对政府职能的限制,以增进个人自由。政府的活动领域被逐渐地限制在执行契约和对当事人双方提供保护的范围之内。[10]

而中国则是君主专制。民主也许曾经有过萌芽,但都被扼杀。专制形态是常态,而且愈演愈烈。春秋战国,近代军阀割据,有多少割据势力,就有多少个皇帝。

(二)法律制度:民法与刑法(王法与民法)

1、西方

民法(古罗马法)。法律渊源多元化:皇帝敕令、元老院决议、大法官告示、法学家意见、公民大会决议、习惯法规则等。还包括自然法、市民法、万民法。

2、中国

王法(刑法)。乾纲独断,法自君出,君主独擅立法权。“没有王法”。

(三)源于社会结构不同:权利与权力

民事权利。

君权。权力至上。诗经:溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣。刑律:户婚田土,钱粮细事,法所不及。五刑,十恶。

权力之下无自由和平等可言,一人之下万人之上,三纲五常,女人的卑下地位,緾足的陋习。母亲与优生。最毒不过妇人心。男女地位失衡,受压迫者的报复和仇恨心理。

(四)法律价值取向不同:公正和统治(稳定)

1、西方

民众有权利,法律维护权利。维护权利的不懈努力。

2、中国

君主有权力,法律维护君主的权力统治。权力的残忍性和暴力性。武则天。唐太宗。马基雅维里、《三国演义》、《品三国》、《水煮三国》,《满城尽带黄金甲》中的血腥场面,《夜宴》中最后场景那破空而来的暗器。《亨利八世》。

权力的黑洞。

欠了邻居或同学的钱,人家讨要,起诉到法院,在民庭,原告是债权人。但如果一个人偷了同学的钱,失主报案,起诉到法院,但原告已经不是失主,而是检察院,称公诉人。因为盗窃不仅危害了个人的财产利益,而且更重要的是危害了社会公共利益。你可以偷他,也也可以偷我。既可能偷东西,也可能偷人。危害太大了,国家得管。为了社会稳定。因此,维护君主的专制权力也要诉诸法律――王法――刑法。诸违契不偿,杖六十,各令赔偿。因此,中国古代的法律惟一的措施就是惩罚,打板子。不该结婚结了,打;该离婚的不离,打。

十恶不赦的重罪首要的是反对皇权的:谋叛、谋反、大不敬。

(五)不同的宗教传统:法律与宗教(道德性或正当性)

1、西方

宗教与世俗两分,社会控制的二元结构。精神和社会事务。宗教有组织的管理,11世纪以后罗马天主教会的管辖权,授职权之争。

2、中国

宗教与世俗不分,一元控制结构。东西方宗教的不同。

中国宗教,儒释道,儒融于社会,成为世俗国家的意识形态。道教影响不大,李唐之兴,杜撰道经。佛教代表了中国的宗教。佛教起源于印度,但发扬光大于中国。中国保存完整的佛教典籍。佛经所说的“西方极乐世界。”现代的西方是否已是极乐世界――乐土?中国古代的知识分子――苏东坡、白居易,禅宗。佛教与基督教的不同:有无组织、教义、求福佛。向上帝忏悔,感悟神恩。佛是要人独善其身,度己然后渡人,神教人相互砥砺。

中国宗教隐没在世俗权力之下,权力呑噬了一切。中国古代宗教的特点:没有宗教。与伊斯兰教政教合一模式的比较,刚好相反:宗教呑噬了一切。

二、西方传统的唯一性

与世界其他文化传统比较,包括中国,西方传统是唯一的。其他文化传统都趋向于专制统治。历史上的各文明古国:埃及、巴比仑、印度、中国、印加帝国等。西方传统在世界历史上一直不是强势,环地中海文明,最后险些丢掉,被伊斯兰势力挤压到西欧一隅。只是到了近代,哥伦布发现新大陆之后,才发扬光大,征服世界。而且,在今天仍未被世界各民族所完全认同。中国即其一例。

摩尔根在《古代社会》一书中写道:“一部分人类早在大约五千年前就已进入文明社会,这必须被视为一个奇迹。严格地说,只有闪族和雅利安族这两支是未假外力独立地达到文明社会的。雅利安人代表人类进步的主流,因为它产生了人类的最高类型,因为它通过逐渐地控制地球而证明了它内在的优越性。”[11]

制度优越,文明发展的水平,字母文字的优势,相对于方块字。专偶制婚姻形式:一夫一妻制。革命使他们不断取得进步。

因为是具有唯一性,所以在历史上才不占优势。有史以来,虽然在希腊罗马时期曾辉煌一时,但经蛮族入侵、穆斯林的挤压,几乎命悬一线。只在15世纪以后,才最后发扬光大,征服世界。

三、西方传统的连续性和优势:价值

常态,一直没有中断。不断地斗争。革命的传统。

古罗马,近代欧洲国家。爱国,责任(日伪时期的汉奸),中国的丝绸之路,郑和下西洋。原因。

西方人的胜出。专偶制家庭形式。

民主自由的优势和力量:解放人的创造力和智慧。

人性得到解放,智慧才能得以发挥,创造力;真理;培养道德精神;追求幸福;自由平等,妇女地位提高,反映在婚姻家族制度上:西方文明进到了专偶婚(同居制度:血婚制、伙婚制、偶婚制、专偶制),妇女与男子地位的平等,促进人类的进步。小脚女人。妇人之毒:最毒不过妇人心。

渐趋于一个法治的社会,始终是对解决社会问题留有讨论和协商的余地。

专偶制(亨利八世杀妻),中国皇帝虽也杀,但不会以与另一女子结婚为理由。

西方奴隶制:贵族,使人的地位相差悬殊,斗争根源。

四、西方传统的普遍性(全球一体化趋势)

西方文明最初可以称为环地中海文明。古希腊时期以巴尔干半岛为中心,首先在地海东部,包括现在的西亚在内。第一次向东方的扩展是公元4世纪后半期亚历山大帝的远征,被称为希腊化时期。虽然建立的是一个不同于希腊城邦国家的庞大帝国,但其精神观念却得以在更大更广阔的范围内得以传播。

第二次以是以现在的意大利为中心,古罗马时期,在公元前3-后3世纪,势力范围北达高卢,西达英国,南到北非沿岸,东到两河流域。实际实施是的古希腊的思想。但从5世纪以后开始衰落,先是北方蛮族的入侵,东西罗马分裂,7世纪后伊斯兰兴起,不断收缩,丢掉北非,一度失去对巴尔干半岛、伊比利亚半岛的控制。中世纪天主教虽然在欧洲势力强盛,但基督教世界也在异教的威胁下岌岌可危,地可控地域非常有限。直到11世纪之后才组织十字军东征,但也没有达到从伊斯兰教徒手中夺回圣城耶路撒冷的目的。

西方文明的真正发达还是近代以后的事,即哥伦布发现新大陆以后,欧洲的优势才最后显现出来。对于欧洲人来说,他们开始了长达几个世纪的对世界的探索过程,而对于非欧洲世界各民族文化来说,由于所处的位置和境遇不同,文化发展的水平不一样,对欧洲文化和自身文化的态度和接受程度也各有不同。印地安人处于野蛮时期,因为没有文字,对这样的文明不能理解和适应,结果是逐渐被赶出家园,丧失自己世代居住的土地。不能融入这种文明之中。非洲黑人结果不同。南非白人和黑人统治,种族隔离。美国黑人奴隶的命运。澳大利亚土著,更落后,比美洲印地安人处于更低的文明发展时期。印度和埃及。

非欧洲文明国家民族接受西方先进文明最成功的例子是日本。虽然最初也受到一定的压力,但基本上是主动地接受的,并直接赶上。在短时期内与西方看齐。现在成为西方七国首脑会议国,对世界经济、政治发生重要影响。

在对待欧洲文化问题上,中国与日本相反。马可波罗不算,后代最早到中国来的西方人是传教士利马窦,明末即来到中国北京。后来是商人,葡萄牙人、荷兰人、英国人分别现身中国,但只限于在广州和澳门两个地方,清政府规定了许多限制。其中最重要的是,中国人不得随便与西洋人接触,不得教他们学汉语,也不得学洋文。英国东印度公司在广州设立公司,与中国交易。中国方面则有十三行,官方特批的专门对英国东印度公司进行交易的组织。

西方人初时觉得中国了不起,因为越不理他们,他们越觉得奇,越想了解。表面上物阜民丰,一片繁荣。穿着打扮也有奇特,男人前面头发剃光,脑后拖个大辫子,长袍马袿儿,女人小脚儿,三寸金莲儿,走起路来晃晃悠悠,整日的笑容满面,喜气洋洋。这个国家了不起。时间长了,这个国家的问题就露出了马脚。

限制外国人同中国人接触,有其原因。中国人不自由,和谁打交道官府要管。管有管的道理。不让百姓接触,那是害怕了解他们。朝廷知道来者不善。大凡先来的,都是强者。不远万里,从西方不知多远的国度里到这里来,肯定比我们强大。正如人类和外星人。如果他们先来到地球上,发现了我们,说明他们比人类厉害。如果我们先到达他们的星球,发现了他们,说明我们更胜一筹。这道理一样。西方人先来了,他们强于我们。这是官方明知的。所以,要防着他们。为什么防着他们?因为不利于统治。满洲人的统治,民族政策。满汉矛盾。因此,限制了二百多年,谁也不明白谁。

限制中有一条是不允许他们北上到北京来朝见皇帝。乾隆时期英国一个庞大的代表团来向中国皇帝递交英王的一封信。朝廷一班大臣一阵忙乎,紧张准备。听说有个沿海子弟学得英语非常熟练,皇帝急命将其押解来京,要秘密进行,防止其为他人所用,目的是将其控制起来。但有个细节妨碍了这次进见:对皇帝是否行跪拜礼,双方不能达成协议。中方要求必须行跪拜礼,英国方面坚决不同意。

商人重利轻义。英国人最初与中国做生意,因为中国方面限制洋货,也不让进内地销售,洋货基本卖不出去,而从中国出口的茶叶、磁器量很大,总是赚不回来。要打开销路又有诸多限制,中国官员在很多方面显得不可理喻。因此,逐渐他们想出了坏主意:向中国人兜售鸦片烟。中国人有一种本领:就是学好难,学坏很快。很快,包括官员在内的许多中国人染上了毒瘾,最后成为一个民族问题,不得不下决心禁烟。英国人向中国开战是经过国会讨论过的,多数人赞成打一场战争,结果赢了。从此,开始了中国近代被动挨打的历史。

清政府的政策就是堵、拖。利益。严看死守。统治第一。苟延残喘到最后一刻。日本明治维新改革于1868年,至18941895年打败中国。八国联军1900年。清政府、义和团。西方人为何不将中国变为殖民地。慈禧太后。光绪。百日维新。满洲国。

对西方人的认识:船坚炮利,商战救国,法律制度。民主与科学。

 

西方传统的普世价值。普遍性指的是,这一传统将造福于整个要类,是人类社会的共同财富,整个人类,各个不同民族均受其惠。

西方文明是人类的救赎,也是中国的救赎。

奥巴马当选为美国总统的意义。

普世价值:民主自由追求幸福。人权宣言和美国独立宣言所宣布的天赋人权:生命、自由、财产、追求幸福的权利,是人生来即有的天赋人权,不需要任何人赋予,任何人不得剥夺。

中国人同样具有这些权利,同样具有追求幸福的愿望和需要。西方传统具有普遍性,我们不能想象生活在盛唐。这些都是西方文化近代以来带给我们的。

全球一体化的意义。人类同源,本性相同,愿望一致。

西方文明有不尽如人意的地方,需要改进。如果我们能够为他们这种还不够完善的制度进行建设性的改良,这应视为我们的贡献。但是,说这种制度还不完善,拒绝这种不完善的地主,绝不意味着民主自由价值观的否定。一定是如何促使自由民主价值更能得到发扬光大,更能完全充分地体现其价值,而不是否定这种价值,回到原来的老路。

五、中国传统法律文化的价值

伏尔泰说(1764年):“我们大可不必对中国人的成就念念不忘,以致竟承认其帝国体制是全世界有史以来最好的。”[12]

中国文明是世界上最古老的、未曾中断的文明,但这一点并不是值得称道的唯一理由,还需要有其

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